律令における障害者福祉法制と現代法と比較して

<講座>

 

●障害者福祉法制の史的展開・1

 

律令における障害者福祉法制と
現代法と比較して

仙台大学教授 宇山 勝儀

 

はじめに

 近年における障害者福祉施策の長足的な発展・充実は、わが国の歴史上、かって見られなかった程のものである。現時点での障害者福祉法制とそれに基づく諸施策は先進国の中でも大きな遜色はないといえる。法制は政治の所産であるにせよ、政治的所産の背景には、これを規制するその国の精神的風土が存在し、これが陰に陽に法制度に反映されていることは否めない。そして、わが国の障害者法制が、同じ社会を構成する者としての障害者に対する社会的受容について、崇高な理念を宣明している一方で、一般市民の受容意識との間に乖離があることも否定できない。
 本講座では、障害者に対する福祉法制の流れを転換の結節点で概観し、その流れが変化した背景をなしている時代の障害者観ともいうべき福祉の精神的風土について存在状況を概観し、10数世紀を経て現在に到る障害者法制と障害者観の変遷を、与えられた紙幅の範囲で探ることとしたい。
 なお本講座では、歴史的事実及び法律用語等で現時点では適切ではないとされている用語を必要最小限使用せざるを得ないので、本論文の意図をご理解の上ご了承いただきたい。
 

1.古代法制と障害者福祉

 障害者の処遇に関する記録は、日本書紀にまでさかのぼることができるが、法制の研究対象とする場合、中央集権的法治国家の法制である「律令」(文献1)を始源的成文法と考えることとする。そして本稿でも、律令における障害者法制とその背景をなす障害者観の考察から始めることとする。
 律令における福祉法制の最も基本的な条文は「戸令(こりょう)」の中の「鰥寡条(かんかじょう)」である。これは、古代法制における要援護者の範囲、私的扶養優先の原則、世帯単位の原則、地方行政権限、行路病人の処遇と実施責任の所在等を定めたわが国最古の法文である。その規定と思想は、およそ1300年を経て、なおわが国の福祉諸法制の原理原則に強い影響を残している。そして後述する障害者処遇に関する諸規定の適用にあっても、この鰥寡条がつきまとい、私的扶養の優先や要援護対象の制限性等が優先していたことがうかがえる。
 鰥寡条では、古代法制における要援護対象者を鰥寡(かんか)、孤独(こどく)、貧窮(びんぐ)、老疾(ろうしち)の範囲に属する者で、かつ自分では暮せない人を対象とした(別掲1)。
 鰥とは61歳以上で妻のいない者、寡とは50歳以上で夫のいない者、孤は16歳以下で父のない者、独は61歳以上で子のない者、貧窮は財貨に困窮している者、老は61歳以上の者、疾は傷病・障害のある者を指し、律令制度下では、要援護ないし要救済対象の客観的属性は、この範囲とされた。
 そして援護の実施責任は、まず近親者による私的扶養であり、それが不可能の場合は地方行政に委ねるとするものであった。
 律令制度の空洞化以降で、国家法として全国的に適用された救済法は、明治7年の太政官布告による「恤救規則」と解してよいであろう。
 恤救規則での対象者規定では、その対象者として、(1)窮貧かつ独身で廃疾に罹り産業を営むことの出来ない者、(2)70歳以上で重病あるいは老衰して産業を営むことの出来ない者、(3)独身で疾病に罹り産業を営むことの出来ない者、(4)独身で13歳以下の者を制限列挙しており、私的扶養が期待できない人達で、貧窮、廃疾、老衰、病人、孤児が対象となっていた。
 現行日本国憲法が制定され、基本的人権に生存権が明記され、また敗戦により旧来の価値体系がコペルニクス的転換を果たしてリハビリテーションの思想が外圧的に流入されて障害者観に変化の萌芽が生じ、さらに具体的には、身体障害者福祉法が制定されるまでは、障害者を経済的救貧の視点からとらえ、さらに私的扶養や地域による共助を基本とする考え方は、長い歴史のなかでさまざまな時代関数的な装いを凝らしつつも、本質的には変容することなくき生き続けてきたといえる。
 それは、恤救規則がおよそ半世紀にわたり存在していたこと、及びこの改正として制定された「救護法」(昭和4年法律第39号)、さらには戦後制定された生活保護法(新・旧)においてさえ、障害者を救貧対象者としてとらえていたことからも、明らかである。
別掲1 および 別掲2 の漢文
 

2.律令における障害者障害程度等級表

 鰥寡条における老疾は老人と障害者を意味するが、律令における障害者は戸令の「目盲条(もくもうじょう)」に規定する残疾(ぜんしち)、癈疾(はいしち)、篤疾(とくしち)の区分に属する障害(文献2-1)を有する者に限られていた(別掲2)。
 この区分は、心身障害の内容、程度によりいわば軽度、中度、重度に相当するもので、「目盲条」における障害の内容および程度を不正確を承知で敢えて現在の言葉に置き換えて検証すれば(文献2-2)、「一目盲(ひとつめみず)」(一眼の視力の喪失)、「両耳聾(ふたつみみきかず)」(両耳の聴力喪失)、「手無二指(てにふたつのゆびなく)」(手指の二指の欠損・同一の手とは限らない)、「足無三指(あしにみっつのゆびなく)」(足の指の三指の欠て損・同一の足とは限らない)、「手足無大拇指(てあしにおおきなるかゆゆびなく)」(手または足の親指の欠損)、「禿瘡無髪(かむろはかさにしてかみなく)」(病により頭に瘡を生じ、髪が禿落ちたもの・白癬寄生性匍行疹またはハンセン氏病による脱毛と考えられる)、「久漏(もるやまい)」(痔疾が重症化して膿汁が出て止まないもの・重度の痔瘻と考えられる)、「下重(げじゅう)」(陰嚢ヘルニアまたは陰嚢水腫の状態)、「大(だい)ようしゅう」(顎や足に大きな腫瘍のあるもの・ようは頸部腫瘍で一種の風土性甲状腺腫瘍、しゅうは象皮病)を残疾とし、次いで 「癡(おろかひと)」(重度の精神発達遅滞)、「おうし」(発語不能の言語障害)、「ひき儒(ひと)」(いわゆる小人症)、「腰背折(こしせなかおれたらん)」(腰背部の骨折ないし脊髄損傷等による麻痺に似た状態等も含まれると推察される)、「一支癈(ひとつのえだすたれたん)」(一肢の欠損または一肢の機能の障害)を癈疾とした。
 さらに、「悪疾(あくしち)」(ハンセン氏病)、「癲狂(てんおう)」(てんかんおよび精神異常)、「二支癈(ふたつのえだすたれたらん)」(二肢の欠損または二肢の機能障害)、「両目盲(ふたつのめみず)」(両眼の視力の喪失)を重度ともいうべき篤疾とした。
 現行のわが国の障害等級等は、それぞれの法律によって合目的な定め方をしているが、一般的に身体障害者については、身体障害者福祉法施行規則別表第5号「身体障害者障害程度等級表」が、精神障害者については、精神保健及び精神障害者福祉に関する法律施行令第6条第3項に定める精神障害の状態に対応する障害等級によっている。また精神薄弱者については、身体障害者や精神障害者の場合と異なり、福祉の措置として法に基づく手帳交付制度はないが、療育手帳制度要綱及び「療育手帳制度の実施について」(昭和48・児童家庭局長通知)によるほか、都道府県の制定する基準等によっている状況にある。
 心身障害者の障害程度の判定と手帳への記載は、行政庁による証明行為であり、いわば準法律的行政行為であって、この記載が様々の福祉サービスの受給や税の減免等での効果を有していることを考えれば、単に障害程度の確認ばかりでなく、当該障害程度に由来する生活障害の確認とそれに対応した福祉施策等の享受が合理的である。換言すれば、障害者等級区分はdisabilityの視点からhandicapへの移行が検討される必要があるといえよう。
 律令における障害等級区分の基準は、明らかでないが、当時の主要産業であった原始農業への従事可能性ないし従事可能程度等が主要な基準ではなかったかと考えられる。機能障害の程度や身体障害の程度、さらには精神発達遅滞の程度等が不明確であるなど、原初的基準のもつ欠点は否めないし、また障害の内容や程度と生活不便に関する判断視点が未分化である等の問題を有しつつも、およそ1300年も前に心身障害者の統合的障害等級表ともいうべきものがあったことに驚かされる。
 

3.律令制度下における障害程度等級の判定

 律令制度における障害等級の認定は、各地に派遣される医師により行われたが、残疾が2つある時は癈疾に、癈疾が2つある時は篤疾に認定する等重複障害による重度認定に関する運用がなされている。(文献3) および (文献4)
 障害の程度により、法制上の処遇に差があるため認定には十分慎重であったことがうかがえるし、また詐病による課税逃れに対しては税の追徴も含めて厳しい規定がある(賦役令「春季条」)。当時でも障害程度の認定における重度認定をめぐる問題があったようで、このことは、平安時代に入って詐病の検定が頻繁に行われた事実からも推測できる(文献6)
 律令制度のもとでは、一般人に対する医療は唐制にならい、全国68ケ国を人口及び面積の規模に応じて「大国」、「上国」、「下国」とし、各国々に国医師1名ずつに加え、大国には10名、上国には8名、下国には4名ずつの医生を派遣し、地域の巡回医療に当たらせていたが、障害の存否及び程度の認定は、税の減免等に関係を有するため国の派遣医等による巡回診療にあわせて行われたと推測される。(文献5)
 

4.障害者に対する支援制度

 律令における障害者支援等に関する条文は、現在のわが国の法制に比し著しく素朴であるが、それでも障害者に関する諸条文は戸令(こりょう)、賦役令(ふやくりょう)、名例(みょうりょう)、獄令(ごくりょう)等の中の各条文に散在している。これらの中から障害者の処遇に直接的に関係があると思われるものについて、現行法制と対比しながら考察したい。
 

1)租税課役の減免

 a.重度障害者に対する課役の免除
別掲3 の漢文
 戸令「戸主条(へぬしじょう)」(別掲3)では、課税対象の適否により課口(かく)と不課口に分け、非課税対象者として、皇親、八位以上の者、男で16歳以下の者、陰子(おむし)(五位以上の子)、耆(き)(66歳以上の者)、癈疾(はいしち)、篤疾(とくしち)(戸令「目盲条」に定める障害程度を有する者)、妻と妾と未婚の女性及び奴婢を挙げている。賦役令では、特定の職位にある者がその期間中特定の賦役を免除される規定があるが(「舎人史生条(しゃにんししょうじょう)」別掲4)、戸主条では、不課(課役、徭役、雑役が全て免除)とされる対象者の中に癈疾と篤疾が含められている。
別掲4 および 別掲5 の漢文

 b.軽度障害者に対する課役上の配慮
 癈疾、篤疾よりも軽度とされる残疾(ぜんしち)に対しては、調の負担が正丁の半分とされ(戸令「老残条(ろうざんじょう)」別掲5)、徭役については全免除(戸令「舎人史生条」)とされている。
 

2)在宅介護支援規定

 障害程度の最も重い篤疾に対しては侍丁一人を給し、当該次丁に対しては徭役を免除することとしている(戸令「給侍条(きゅうじじょう)」別掲6)。
 侍は、原則として丁男とされているので(戸令「三歳以下条」)、実質的には徭役免除効果を狙ったものであり、その対象者として80歳及び篤疾には1人、90歳には2人、百歳には5人の給侍をつけると規定しているが、ここでも介護者はまず子孫が当たることとし、子孫のない場合に限って近親によることを求めている。また本条では、地域を管轄する役人が数(しばしば)巡察し、もし介護の適切を欠く場合は、情状を確認・勘案して処分することとされている。これは儒教思想を背景に徹底した制度ではあるが、果たしてどれほどの頻度で実施し、どんな効果があったか等について確認すべき資料がない。
 なお本条では、篤疾の場合でも、その者が10歳以下で、2親等以内の親族がいる場合、本条は適用しないこととされている。これは、親の扶養義務の存在の反映と解される。
 現行法制における障害者に対する所得保障では、(1)年金制度では、国民年金における障害基礎年金、厚生年金における障害厚生年金が、(2)障害を理由に支給される手当では、特別児童扶養手当等の支給に関する法律に基づく特別障害者手当、障害児福祉手当等が支給されており、また一定の経済水準に達しない障害者世帯に対しては、(3)生活保護法による保護が適用され、(4)その他各種の災害等により障害を受けた者に対しては、それぞれの法に基づく補償がなされ、生活の維持や自立に資している。主なものとしては、例えば、業務上の障害に対する補償(労働災害補償法)、戦傷病者に対する補償(戦傷病者戦没者遺族等援護法)、大気汚染、水質汚濁による被害に対する補償(公害健康被害の補償等に関する法律)、自動車事故被害者に対する介護料の支給(自動車事故対策センター法)等である。
 また、経済的負担軽減制度では、まず税制における諸優遇措置が挙げられる。例えば、(1)所得税における障害者控除、特別障害者控除、同居特別障害者控除(所得税法)、(2)地方税における低所得障害者に対する住民税の非課税、視力障害者が行うあんま、はり等の医業類似事業に対する事業税の非課税(地方税法)、(3)その他障害者が使用する自動車に対する、自動車税、軽自動車税、自動車取得税の減免、一定限度額の贈与に対する贈与税の非課税等が整備され、さらにこれらに加え、旅客運賃の割引(JR、バス、航空)、有料道路通行料金の割引、郵便料金の減免、放送受信料の減免や低利の貸し付け制度として、障害者に対する生活福祉資金の制度等、広範かつきめの細かい経済的支援制度となっている。
 さらに早期発見、早期対応のための医療給付、各種のリハビリテーションサービスや補装具の給付等障害の克服を支援する諸制度やホームヘルパーの派遣、ショートステイの利用、日常生活用具の給付・貸与等障害者の在宅生活を支援する多様な施策も用意されている。
別掲6 の漢文 および 別掲7 の法律説明文
 

3)施設援護

 律令時代の障害者収容施設で独立した規定は、見出だせない。家族相扶の原則から、在宅での扶養や介護が主流を占めていたものと考えられる。
 当時、特に収容保護を必要とするケースは、病人であったことが推測されるから、一定の設備、一定の専門知識、薬餌、弱者に対する慈恵思想の所在等を考え合わせると、寺院等での施療や収容介護等が想起される。
 悲田院は唐制に由来するとされているが、唐の悲田院が主として、老人や障害者を対象としているのに、わが国の場合は、病者に対する施療の記録が目につく。また、篤疾のうち「悪疾」については、令義解等に接触感染と明記し、一屋一房に同居してはならないと説いており(別掲7)、医療的対応のできなかった当時の伝染病予防措置として、寺院等への隔離やその他一般人との接触を避けるための施設があったことは理解される。
 これらがすべて悲田院で病者保護の形をとったかどうかについては、明確な資料が見当たらない。
 障害者を対象とする施設援護は、長い間ある時は貧窮者として、またある時は家族の体面上から、さらに時には社会防衛の視点からの施設収容が行われて来たが、現在ではそれらの反省の上に立って、要施設利用者の属性ないしニーズを重視した多様な施設サービスが用意されつつある状況にあるといえる。
 それらは、例えば、身体障害者福祉法における「身体障害者更生援護施設」(身障法第5条)や精神薄弱者福祉法における「精神薄弱者援護施設」(精薄法第5条)、児童福祉法における障害児を対象とする「児童福祉施設」(児福法第7条)や精神保健及び精神障害者福祉に関する法律における「精神障害者社会復帰施設」(精保法第50条の三)その地法や要綱等に基づく障害者福祉のための諸施設である。
 

5.その他の障害者関連法制

 律令における障害者関連の規定は、この他随所に見られるが、現代法との対比で特に目をひくのは、障害者に対する刑事責任や留置ないし減刑等に関する規定である。律令では、重度の障害をもつ者に対しては、生活困窮者と把えるほか、慈恵的視点等から刑具の使用や刑の執行について特別な規定を設けたものと推察される。
 現行法においても、刑の確定にあっては、構成要件該当性、違法性、有責性が重要なファクターとなっているが、律令における重度障害者に関する刑事法規定は、その精神的風土の存在状況において、現代法の源流に相応しい多くのものを示してくれているといえる。
 名例律(みょうれいりつ)の「七十以上条」では、例えば70歳以上、16歳以下及び癈疾は、流罪以下に該当する罪を犯した場合でも、贖(しょく)(金で罪を贖う)をとることを許し、さらに80歳以上、10歳以下及び篤疾については、盗みや傷害罪に該当する場合も、贖を取(と)ることが認められていた。(別掲8)
別掲8 および 別掲9 の漢文
 また、収監にあっても死罪に相当する罪を犯した者については、身体の自由を制限する刑具を用いることを原則とするものの、療疾は散禁(さんきん)(刑具を使用せずに収容すること)としている(獄令(ごくりょう)「問囚条(もんしゅうじょう)」)(別掲9)。
 わが国現行刑事法との対比で見ると、現行刑法における犯罪の不成立及び刑の減免に関する規定のうち、心身に障害をもつ者に関するものでは、心神喪失者に対する不処罰と心神耗弱者に対する刑の減刑(刑法第39条)に関する規定のみであり、情状酌量等個別的な配慮は、検察官の公訴提起に対する裁量を認める起訴便宜主義の採用(刑事訴訟法第248条)や裁判官による量刑上の裁量権に委ねられている。
 

6.律令と障害者福祉思想

 律令に見られる障害者施策の背景となっているものは、思想的には儒教であり、その特徴は家族等による相互扶助責任の明確さと救済に関する国家責任の不明確さにある。そして救済の公的システムとしては、天皇制、家父長制の維持・存続を縦糸とし、為政者による慈恵的恤救を横糸として事業が組み立てられていたことがわかる。ここでは救貧対象者としての障害者に対する慈恵的配慮と国民への弱者に関する教化的視点が中心であって、ここには障害の種別や程度、さらには当該障害者の社会的存在のありようについての配慮は見いだせない。
 社会福祉の法制に関する諸研究が古代からすぐ明治へ跳ぶとよく指摘されるが、実質的な法の存在はともかく、社会福祉法制を含む国家法としての形式と存在が欠けていた中・近世では、障害者福祉法制としての研究は、今後の精力的な発掘に期待せざるを得ない。ただ、国家法ではないが、中・近世における障害者の自治法として特筆に値するのは、盲人を対象とした「座法」であり、検佼を最高位とする当道座組織と三療の独占、貸金業における先取特権の確保、裁判権の保有等視力障害者の自治法としては、相当に完成度の高いものであったことを書き添えたい。
 執筆に際し、傷病及び障害等の検証で仙台大学の高野昭、一条貞夫両教授(共に医博)の助言を得た。特記して、謝意を表する。
 

<文献>

1)律令は、大宝律令で完成されたとされているが、多くが散逸し、現在では、養老律令の条文が主要を占めているといわれる。本稿では条文及ぴ補注等すべて日本思想体系「律令」(岩波書店)によった。 本文へ戻る
2)律令における傷病名等は、前掲「律令」の校注及び山崎佐「江戸期前日本醫事法制の研究」(中外医学社・昭和28年)を参考にした。 本文(2-1)へ戻る または 本文(2-2)へ戻る
3)前掲「江戸期前日本醫事法制の研究」P.117 本文へ戻る
4)
昭和57年4月1日社更第52社会局長通知「身体障害者障害程度等級表について」中六「身体障害者障害程度認定ついての特例的取扱」 本文へ戻る
5)前掲「江戸期前日本醫事法制の研究」P.74 本文へ戻る
6)前掲「江戸期前日本醫事法制史の研究」P.126 本文へ戻る

 


 

主題・副題:
リハビリテーション研究 第93号

著者名:

 

掲載雑誌名:

ノーマライゼーション・障害者の福祉増刊「リハビリテーション研究 第93号」
 

発行者・出版社:

財団法人 日本障害者リハビリテーション協会
 

号数・頁数:

第93号 32~38頁
 

発行月日:

西暦 1997年11月28日
 

登録する文献の種類:

 

情報の分野:

 

キーワード:

 

文献に関する問い合わせ:

財団法人 日本障害者リハビリテーション協会
〒162-0052 東京都新宿区戸山1-22-1
電話:03-5273-0601 FAX:03-5273-1523

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