差別禁止部会
第3回（H23.4.8）　資料2

ドイツの障害者差別禁止法制

高橋賢司氏資料

ドイツにおける一般平等取扱法と雇用率制度

立正大学高橋賢司

一．障害を理由とする雇用分野における差別禁止～一般平等取扱法

1．一般平等取扱法の経緯と目的

（1）一般平等取扱法の経緯と目的

ＥＣ指令の影響
人種と出自による差異のない平等取扱原則の適用に関するＥＣ指令2000/78他　2006年7月7日一般平等取扱法が連邦参議院を通過し同年8月18日法律施行。
目的：「この法律の目的は、人種、民族に特有な出自、性、宗教、又は、世界観、障害、年齢、性的なアイデンティティを理由とする不利益取扱いは、回避され、又は、除去されなければならない」（同法1条）。
他国とは異なり、ドイツでは、施行規則、ガイドラインは存在しない。

（2）社会法典への重度障害者法の統合

2001年、重度障害者法とリハビリテーション調整法が社会法典第9編に統合。

社会法典第9編81条2項に規定されていた障害者に対する差別禁止規定も改められ、「使用者は、重度障害のある従業員に対して、障害を理由として不利益取扱いをしてはならない。個別には、一般平等取扱法の規定が適用される」（社会法典第9編81条2項）と規定。

2．雇用差別禁止法の対象障害者

同法では障害者の概念規定はなく、社会法典第9編を参照。

障害者の定義（社会法典第9編2条1項）：「ある人の身体的機能、知的能力又は精神的健康が、かなりの蓋然性で6ヵ月より長く、その年齢に典型的な状態とは異なる場合で、そのため、社会生活への参画が侵害されている場合には、障害がある」。

重度障害者の定義：「少なくとも障害の程度が50に達し、その者がその住居、慣習上の滞在（Aufenthalt）、又は73条の意味におけるそのポストでの雇用を、適法にこの法律の効力範囲に有する場合」には、重度障害者とされる（社会法典第9編2条2項）。

重度障害者と同等の者の定義：「重度障害者と同等の者とは、障害程度が30以上50未満の障害者で、2項のその他の要件を満たしている者であり、その障害者が、障害の結果、同等に置かれず、73条の意味における適切なポストを得られず、又は維持できない場合である」（社会法典第9編2条3項）。

3．規制対象

一般平等取扱法の規制対象は、民間企業では、使用者、派遣会社、委託者
連邦、州、地方公共団体の公務員なども保護の対象となる（同法24条1項）。
不利益を受ける従業員の対象（一般平等取扱法6条1項）：
「（1）この法律の意味における従業員とは、
労働者（Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer）
職業訓練にある従業員、
経済的な独立性を理由として労働者類似の者（Arbeitnehmerahnliche Personen）とみなされる者
さらにこれに属するのは家事労働に従事する者やこれと同等の者である」
派遣労働者も、この法律の意味における労働者と解される。
労働者類似の者（Arbeitnehmerahnliche Personen）：
フリーランス（Freie Mitarbeiter）がこれにあたる。政府草案では、作業所に従事する障害者（社会法典第9編138条1項）は、労働者類似の者である。

4．障害を理由とする雇用差別の種類・内容

（1）差別禁止事項

使用者は、重度障害のある従業員に対して、障害を理由として不利益取扱いをしてはならない。個別には、一般平等取扱法の規定が適用される（社会法典第9編81条2項）。

従業員は1条に掲げられる事由（人種又は民族的出自、性別、宗教若しくは世界観、障害、年齢又は性的なアイデンティティ）のいずれかに基づき不利益な取扱いを受けることがあってはならない。これは、不利益な取扱いを行う者が、不利益な取扱いの際に1条に掲げられた事由のいずれかの存在を単に是認する場合にもあてはまる（一般平等取扱法7条1項）。

1条に掲げられる事由による不利益取扱いは、法律により、次に関連する事項について、違法である。①採用及び昇進について、選択基準や採用条件を含む諸条件、②労働の対価及び解雇条件を含む、特に、就労関係の遂行と終了にあたって、並びに昇進にあたっての個別的ないし集団的合意および措置における、就労条件ないし労働条件、③職業上の助言、職業教育、再教育、継続訓練、インターンを含む職業訓練、④雇用団体ないし使用者団体、その他の一定の職業グループに属する団体メンバーへの加入、⑤社会保障関係職員及び福利厚生職員を含む社会的な公的な施設、⑥社会的な優遇、⑦教育、⑧商品やサービスの支給開始とその供給（同法2条要旨のみ）

（2）直接差別

同法3条1項：「1条に掲げられる諸事由のいずれかに基づき、対比しうる状況のもとで、他の者が経験し、経験した、若しくは経験しうるであろうよりも、不利益な取扱いを経験する場合には、直接的な不利益な取扱いとなる」。

判例：右の腕が麻痺・障害程度100の肢体障害の重度障害者が、トリア専門大学の採用にあたって、障害を理由として不利益な取扱いをなされたという理由から、直接差別肯定（BAG Urt.v.12.9. 2006, NZA 2007, S. 507）。

被告州警察における駐車スペースの監視職員の応募にあたっての採用差別について、連邦労働裁判所は、障害者に対する不利益取扱いが障害を理由としたものであると推定されると判断（BAG Urt.v. 3.4.2007, NZA 2007, S.1098.）。

（3）間接差別

一般平等取扱法3条2項：「外観上中立的な規定、基準又は手続により、1条に掲げられる諸事由のいずれかに基づき、対比しうる状況の下で、他の者よりも、特別な方法で、ある者が不利な取扱いを受ける場合には、間接的な不利益な取扱いとなる。ただし当該規定、基準又は手続が、法に適った目的により客観的に正当性が認められ、その手段がこの目的の達成のために相当かつ必要である場合はその限りではない」。

（4）積極的是正措置（ポジティブアクション）について

8条ないし10条並びに、20条に掲げられた事由にもかかわらず、1条に掲げられた諸事由を理由とした現存する不利益が、必要かつ相当な措置により、排除され、又は補てんされる場合にも、異なった取扱いは、適法である（一般平等取扱法5条）。EC/EEC指令を国内法に置き換え。
雇用率制度はじめ社会法典第9編における重度障害者に対する保護のための規定（雇用率制度を含む）、本法5条に服しない（ポジティブアクションではない）（政府草案）。
採用にあたって障害者の優遇は、ＥＣ指令2000/78 5条、基本法3条3項2文によって推断される促進の要請に基づく場合には、女性の優遇と同様に、適法。

（5）その他（特に、正当化事由、適用除外規定について）

1条に掲げられた諸事由のいずれかによる差別的な取扱いは、その理由が、行われる職務の種類、職務の遂行の諸条件を理由として、その職務の本質的かつ重要な要請である場合には、その目的が正当かつ、その要請が相当なものである限りで、適法である（一般平等取扱法8条1項）。

被告側の正当化には、身体的機能、知的能力、または、精神的健康が、一定の職業上の要請であることが被告によって主張・立証する必要（これを欠く場合、本件ではその主張・立証が欠けていると判断（BAG Urt.v. 3.4.2007, NZA, 2007, S.1098））

5．差別禁止の効果

不利益取扱いの禁止に反する合意は無効（同法7条2項）。さらに、契約上の義務にも反することになる（同条3項）。
金銭補償が可能：「（1）不利益取扱い禁止の違反の場合には、使用者は、これによって生じた損害を賠償する義務を負う。これは、使用者が義務違反の責めを負わない場合には、適用しない。（2）財産的損害ではない損害を理由として、従業員は、相当な金銭賠償を請求しうる。従業員が、不利益のない選択を経て、採用されなかった場合には、その不採用について、補償は、3ヶ月分の報酬を超えて得ることは許されない（・・・）」（同法15条）。
→　1項は、主に財産的な損害を規定、2項は、非財産的な損害を想定。
給付拒絶権。
使用者は、本章における権利（異議申立権、給付拒絶権、補償及び損害賠償請求権）の請求を理由として、又は、その拒否を理由として、本章に反する命令をし、不利益な取扱いをすることは許されない（同法16条）。

6．合理的配慮

（1）ドイツ法上の規定の経緯と内容

ＥＣ指令 2000/78は、障害者に対する平等取扱原則の適用のために相当な予防措置をとることを法律上要請→ドイツでは、社会法典第9編81条3項及び4項において、このヨーロッパ法上の要求を充たしていたため、指令の効力発生にあたって、障害者に対して追加的で新たな立法は必要ではない（政府草案）。

合理的配慮と呼ばれる語そのものはドイツ語にはない。geeignete Massnahmen（適切な措置）がこれに相当した語になるが、この語は、目的規定（社会法典第9編81条3項）として定められるもので（訴求可能な請求権ではなく、規範的な意味はない）、具体的には、同条4項以下において規範内容が以下のように明らかにされている。

重度障害者は使用者に対し以下の請求権を有する（社会法典第9編81条4項）。

その能力と知識をできる限り十分に利用し、発展させることができる労働。
職業上の発展の促進のために、職業訓練に関する企業内の措置にあたって優先的な考慮をすること。
職業訓練に関する企業外措置への参加を期待可能な範囲で容易にすること。
障害に適した就労場所の設置と維持をすること（特に事故の危険を考慮した事業所施設、機械・器具、職場・労働環境・労働組織・労働時間を含む、障害者のための駐車場の駐車スペース、エレベーター、トイレ、特別な要請に応じた労働時間の形成が義務づけられる）。
技術的な援助を含む職場の形成をすること（歩行障害者については歩行具、背や腰の傷害者には持ち上げる器具、視覚障害者には読解の補助具が問題）。

過度の負担が使用者に課される場合、上記81条4項の適切な雇用に関する各請求権はないものとする（社会法典第9編81条4項3文）。社会法典第9 編に基づく必要な措置の提供義務は、たとえ公的な援助（後述の補助金等）を受けられても、過度に支出が高くなる場合は、要求されない。

このほか、以下のような権利義務が存在する。

パートタイムのポストを促進すべき義務（重度障害者は、パートタイムの短縮された労働時間が重度障害の種類や程度を理由として必要である場合、就労について請求権を有する（社会法典第9編81条5項））
→健康上の理由から1日の労働時間、8時間から、4時間ないし5時間への労働時間の短縮が必要であることが認められている（Frankfurt ArG Urt.v. 27.3.2002, 2Ca 5484/01 NZA‐RR 2002, S.573）。
重度障害者は、時間外労働や深夜労働の免除の請求（同第9編124条）。
従業員が6週以上中断なく繰り返し労働不能にある場合には、使用者は、93条における管轄の利益代表組織、重度障害者の場合には、重度障害者代表とともに、当該従業員の同意と参加のもとに、①いかに労働不能を可能な限り克服されるか、②新たな労働不能が生じた場合にいかなる給付や補助により予防でき、そして、③職場が維持できるかについて、使用者は明らかにしなければならない（社会法典第9編84条2項）。例えば、マインツ市は、2002年より、市の職員のための重度障害者代表、市の職員たる本人との協議の下に、労働者の職場復帰のためのきめ細かな編入のためのマネージメント協定を交わしている（今までの合意の例では、6,7週休暇させる合意、シフト労働の合意、配置転換など）。

→これらの規定の適用対象者は、重度障害者及びこれと同様（第9編68条1項）。

（2）社会法典第9編81条4項をめぐる判例

能力と知識に応じて完全に活用し発展させ得る雇用を請求しうると規定されることから（社会法典第9編81条4項1号）、使用者が従前の職務で雇用できないとき、障害者は使用者に対し他の就労の割り当てを請求できる（資材塔（Wertstoffhof）における、障害に即した負担の軽減された雇用が可能（BAG Urt.v. 4.10. 2005,NZA 2006, S. 442.））。
障害者は、社会法典第9編81条4項1号により、能力と知識に応じて完全に活用し発展させ得る雇用を請求しうるが、この請求権は、労働者が疾病により労働不能になり、医師の診断書に基づいて、職業活動を段階的に開始しようとする場合にも、生じうる（レストランのシェフが心臓と循環器系のクリニックの診断書により段階的な職場復帰のプランが勧められたという場合（BAG Urt.v.13.6. 2006, NZA 2007, S. 91.））。
重度障害者で車での通勤が必要な場合に、就業環境の装備のため駐車場の優先が認められる（BAG Urt.v. 4.12. 1960, AP Nr. 7 zu § 618 BGB.）。

（3）財政的な支援

使用者がこれらの義務を履行する場合、財政的援助がありうる。統合局の管理する納付金から給付金として使用者に対し支給される（第9編102条3項）。

障害を理由とした雇用の実施のため恒常的な特別な補助的な労働力、つまり、ジョブコーチが必要な場合（第9編72条1項1号a）、
その雇用が使用者にとって通常の費用とはいえない費用と結びつく場合（同号b）、
障害者を雇用し、事業所における労務の提供が減少する場合（同号c）などでも、使用者は相当な範囲で雇用する義務を負う。

これらの各場合について、特別な負担を調整するために給付される（重度障害者納付金支出規則27条）。

7．雇用差別に対する救済の仕組み

（1）行政上の救済

上記の不利益取扱い（差別）に対する行政的な救済機関として、連邦反差別機関及び委託先の機関がある。以下の重要な権限がある。

他の機関による協議のあっせん（同条2項2文）
当事者間での和解のための（gutliche）紛争解決（同条2項3文）

連邦反差別機関：2006年に設立、連邦家族高齢者女性年少者省の一機関。

同機関の財政的な規模：2,509,000ユーロ（2008年）、2,990,000ユーロ（2009年）、2,677,000ユーロ（2010年）の支出。

職員数は25名（2010年）。本部は、ベルリン、支部はない（ベルリン以外の都市で紛争が生じた場合、連邦委託機関（NGO等）が委託同機関と同様の権限）。

取扱い件数は、連邦反差別機関に対して市民が情報提供、あっせんなどを求めてきたのが、2006年8月から2009年12月までで8,810件、複数回これらを求めてきたのが3,120件、新件が5,690件である。不利益取扱いのメルクマールごとの分類では、年齢の事由が650件（全体の19.10％）、性別の事由が819件（24.07％）、障害の事由が869件（25.57％）、性的なアイデンティティの事由が147件（4.32％）、世界観の事由が120件（0.35％）、民族的出自の事由が517件（15.19％）、複数の事由が269件（7.90％）となっている。

救済の具体的なプロセスは以下のようなものである。

両当事者が承諾したときのみ、あっせんの手続きが開始、

当機関は、使用者による態度決定を求めること可、同機関証拠提出命令なし。前述のとおり、他の機関による協議のあっせん（一般平等取扱法27条2項2文）、当事者間での和解のための（gutliche）紛争解決（同条2項3文）が図れる。

行政上の救済の欠点：

①両当事者が承諾したときのみあっせんの手続き開始。
②同機関は、ベルリンにしかないため、その他市に居住する者アクセス困難。
③最終的には、和解→例えば、補償金の額が低くなる傾向。

（2）司法上の救済

労働裁判所、州労働裁判所、連邦労働裁判所。陪席の裁判官は労使団体代表。

（3）職場での救済

従業員は、企業、事業所、雇用場所の管轄機関に対し不利益取扱いについて異議申し立ての権利を有する（一般平等取扱法13条）。上司、人事課

二.ドイツにおける雇用率制度

1.雇用率制度の対象障害者

障害者の定義は、ある人の身体的機能、知的能力又は精神的健康が、かなりの蓋然性で6ヵ月より長く、その年齢に典型的な状態とは異なる場合で、そのため、社会生活への参画が侵害されている場合には、障害があると定められている（社会法典第9編2条1項）。雇用率制度の対象障害者は、重度障害者（障害の程度50以上の者）、重度障害者とみなす者（障害の程度が30以上50未満で、障害が職業上影響を及ぼす場合）（社会法典第9編2条2項、3項）である。この定義は、第1章第2節2において述べたとおりである。「医学的鑑定業務手引」が認定に用いられる。

障害が重度でない青年及び若年成人（2004年「重度障害者職業訓練就労促進法」制定に伴い新たに対象となる、障害のある若者の職業訓練や職業あっせんに力点）、最低週18時間雇用されるパートタイム労働者も算入されうる。高齢者パートタイマーの場合は18時間未満の労働時間でも算入される。

認定方法は、障害の存在と程度は、連邦援護法の実施管轄官庁によって行われる。障害の存在と障害程度は文書で認定される。ただし、「同等の者」の認定は、連邦雇用エージェンシー（Bundesagentur fur Arbeit）において行われる（社会法典第9編68条2項）。

2.雇用率制度の枠組み

雇用率の運営主体は、州統合局（社会法典第9編102条1項1文）、（納付金基金との関係では）連邦労働社会大臣である。雇用率は、民間部門・公的部門ともに5％。雇用率の対象事業所は、従業員数20名以上の企業及び公的な部門である（社会法典第9編71条1項）。

実雇用率は、全体4.3％、民間3.7％、公的6.1％（2008年）である。

納付金制度：州の統合局、雇用率の達成状況により、納付金徴収。法定雇用率未充足の場合企業は納付金を支出する（納付すべき額は雇用率に応じて異なり、3%から5%までの雇用率で105ユーロ、2％から3％までの雇用率で180ユーロ、0から2％までの雇用率で260ユーロ）。なお、障害者の作業所に仕事を委託した使用者は、請求された金額の50％を納付金から控除できる。

障害者の雇用のため雇用の実施のため恒常的な特別な補助的な労働力（第9編72条1項1号a）、つまり、ジョブコーチが必要な場合、
その雇用が使用者にとって通常の費用とはいえない費用と結びつく場合（同号b）、
障害者を雇用し、事業所における労務の提供が減少する場合（同号c）などでも、使用者は相当な範囲で雇用する義務を負う。